前面兩篇寫了廣州醫(yī)藥集團有限公司訴廣東加多寶飲料食品有限公司、浙江加多寶飲料有限公司、加多寶(中國)飲料有限公司、福建加多寶飲料有限公司、杭州加多寶飲料有限公司、武漢加多寶飲料有限公司(下稱六加多寶公司)于2010年5月2日至2012年5月19日期間侵害第32類“王老吉”注冊商標(biāo)專用權(quán)案【案號：(2014)粵高法民三初字第1號】(下稱本案)反訴和管轄。本篇就來直擊本案的核心——商標(biāo)侵權(quán)的損害賠償問題。

　　本案中原告的訴請就一個：廣東加多寶公司賠償自2010年5月2日至2012年5月19日因侵害“王老吉”注冊商標(biāo)造成廣藥集團經(jīng)濟損失10億元，浙江加多寶公司、加多寶中國公司、福建加多寶公司、杭州加多寶公司、武漢加多寶公司承擔(dān)連帶賠償損失責(zé)任。經(jīng)過兩次變更和一次撤回，將訴訟標(biāo)的最終定格在293015.55萬元。

　　眾所周知，商標(biāo)侵權(quán)的損害賠償要以侵權(quán)構(gòu)成為前提。本案中，被控侵權(quán)行為是在“同一種商標(biāo)上使用相同的注冊商標(biāo)”，侵權(quán)構(gòu)成無爭議。接下來就看法院是如何支持原告的損害賠償訴訟請求。

　　本案發(fā)生在新商標(biāo)法實施之前，適用2001年修正的《中華人民共和國商標(biāo)法》。該法第五十六條第一、二款規(guī)定：“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。前款所稱侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償。”《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定：“人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十六條第一款的規(guī)定確定侵權(quán)人的賠償責(zé)任時，可以根據(jù)權(quán)利人選擇的計算方法計算賠償數(shù)額。”本案中，原告(權(quán)利人)選擇以被告的獲利作為損害賠償額的計算依據(jù)。根據(jù)“誰主張誰舉證”的基本原則，且看原告是如何舉證證明被告的獲利。

　　原告為證明其損害賠償?shù)脑V請，向法院提交了25份證據(jù)，分別為證據(jù)16、18-27、30-35、46-50、81。

　　證據(jù)16是(2012)穗中法知民初字第263號民事裁定書，擬證明廣州市中級人民法院發(fā)出訴中禁令要求停止更名廣告宣傳，六加多寶公司惡意明顯，應(yīng)予以懲罰性賠償。

　　證據(jù)18、19分別是《2012年中國飲料行業(yè)運行狀況分析報告》和廣州市廣州公證處(2013)粵廣廣州第077068號公證書(內(nèi)容是對電視廣告的錄像公證)，擬證明六加多寶公司自認生產(chǎn)銷售的侵權(quán)產(chǎn)品占全國涼茶市場七成，說明侵權(quán)范圍廣、程度深。

　　證據(jù)20、21及47是廣東加多寶公司官方網(wǎng)站發(fā)布的新聞信息，擬證明六加多寶公司自認產(chǎn)品銷量增長幅度。

　　證據(jù)22、23、24及48是對中國產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟信息網(wǎng)發(fā)布的相關(guān)新聞信息，擬證明加多寶產(chǎn)品的銷售情況及國際慣例上的品牌使用費一般是銷售額5%。

　　證據(jù)25、49是相關(guān)國泰君安證券報道，證據(jù)26、50是相關(guān)新華新聞報道，證據(jù)27、46是相關(guān)新浪財經(jīng)報道，以上證據(jù)均擬證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品的相關(guān)銷售規(guī)模。

　　證據(jù)30-35系廣州知仁會計師事務(wù)所對六加多寶公司的《專項分析報告》，擬證明廣藥集團在本案主張的賠償額的依據(jù)。

　　證據(jù)81是發(fā)票及委托合同，擬證明廣藥集團為制止侵權(quán)所支付的合理律師費開支。

　　對前述證據(jù)，六加多寶公司質(zhì)證認為：

　　對證據(jù)16形式真實性認可，對內(nèi)容真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性和證明內(nèi)容均不予認可。該案為虛假宣傳糾紛，與本案無關(guān)。

　　對證據(jù)18的真實性、合法性予以認可，對關(guān)聯(lián)性和證明內(nèi)容不予認可，該報告是對加多寶集團產(chǎn)品的客觀統(tǒng)計數(shù)據(jù)，相關(guān)產(chǎn)品并非侵權(quán)產(chǎn)品。

　　證據(jù)19無原件，也未見所附光盤，公證程序存在瑕疵，對真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性均不予認可。

　　證據(jù)20、21是加多寶官方活動網(wǎng)站信息，由加多寶中國公司運營，相關(guān)報道是由第三方媒體作出，報道內(nèi)容由第三方負責(zé)，故對真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性均不予認可。

　　對證據(jù)22-27、證據(jù)46-50的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性均不予認可，相關(guān)報道是由第三方媒體作出，報道內(nèi)容由第三方負責(zé)，不能以此推算相關(guān)賠償數(shù)額。

　　對證據(jù)30-35的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性均不予認可，相關(guān)復(fù)印件中并未包括所附聯(lián)合年檢報告書及財務(wù)報表，報告數(shù)據(jù)與附表數(shù)據(jù)不符，相關(guān)結(jié)果僅是估算而非根據(jù)涉案期間財務(wù)數(shù)據(jù)得出，相關(guān)結(jié)論不全面不客觀不準(zhǔn)確。

　　證據(jù)81屬于逾期提交，不屬于新證據(jù)，相關(guān)發(fā)票金額只有68萬元，與其主張的100萬元不相符。

　　雙方對證據(jù)26、27、50的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均認可。法院予以采納。對于其他存在爭議的證據(jù)，法院分析認證如下：

　　證據(jù)16為裁判文書，真實性法院予以確認，但與本案及廣藥集團的證明目的無直接關(guān)聯(lián)，法院不作為證據(jù)采納。

　　證據(jù)18的真實性、合法性為六加多寶公司所認可，法院予以確認，其關(guān)聯(lián)性法院結(jié)合本案其他證據(jù)進一步審核。

　　證據(jù)19系公證取證的電視廣告，法院對其形式上的真實性予以確認，內(nèi)容真實性及關(guān)聯(lián)性法院將結(jié)合其他證據(jù)進一步審核。

　　證據(jù)20-27、46-50均系公證獲取的加多寶公司官方網(wǎng)站或其他網(wǎng)站發(fā)布的新聞信息，法院對相關(guān)證據(jù)形式上的真實性予以確認，內(nèi)容真實性及關(guān)聯(lián)性法院將結(jié)合其他證據(jù)進一步綜合審核。

　　證據(jù)30-35是廣藥集團單方委托廣州知仁會計師事務(wù)所所作的專項分析報告，相關(guān)會計報表或材料是否客觀、真實、全面無法核實，法院結(jié)合其他證據(jù)進行分析。

　　證據(jù)81均有原件，法院對真實性、合法性與關(guān)聯(lián)性予以采信。

　　另外法院查明原告請求被告賠償經(jīng)濟損失的依據(jù)如下：2014年11月25日，廣州知仁會計師事務(wù)所根據(jù)廣藥集團的單方委托，分別針對六加多寶公司2010年5月至2012年5月的利潤情況進行計算，出具了六份《專項分析報告》。報告記載: 廣東加多寶公司利潤總額57752.07萬元，凈利潤總額42304.12萬元;浙江加多寶公司利潤總額54846.01萬元，凈利潤總額41639.08萬元;加多寶中國公司利潤總額22027.18萬元，凈利潤總額19629.21萬元;福建加多寶公司利潤總額66824.45萬元，凈利潤總額53848.81萬元;杭州加多寶公司利潤總額96871.25萬元，凈利潤總額84836.27萬元;武漢加多寶公司利潤總額68172.42萬元，凈利潤總額50758.06萬元。以上凈利潤總額合計為293015.55萬元。

　　庭審時，廣藥集團稱，前述《專項分析報告》中，除了福建加多寶公司的利潤和加多寶中國公司2012年的利潤系參照廣東加多寶公司、浙江加多寶公司和杭州加多寶公司同期平均數(shù)據(jù)，綜合考慮各加多寶公司的成立時間、注冊資本、生產(chǎn)規(guī)模等因素進行估算得出之外，其他四個加多寶公司和加多寶中國公司其他期間的利潤數(shù)據(jù)均來源于該加多寶公司自行作出并在當(dāng)?shù)毓ど滩块T備案的年度審計報告或者年度外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢報告。

　　廣藥集團向法院提交的《2012年中國飲料行業(yè)運行狀況分析報告》記載：“飲料行業(yè)利潤率水平(利潤占主營業(yè)務(wù)收入比重)仍然較高，(2012年)1-9月達7.3%，高于規(guī)模以上工業(yè)5.4%的利潤率水平。”

　　廣藥集團還向法院提交相關(guān)網(wǎng)站、報紙等宣傳報道如下：

　　加多寶官方活動網(wǎng)站有一篇發(fā)布日期為2012年12月10日的《【搜狐財經(jīng)】涼茶領(lǐng)導(dǎo)者加多寶再獲中國飲料第一罐》的報道，稱：“在罐裝飲料方面，加多寶市場銷售份額近12%，繼續(xù)穩(wěn)居罐裝飲料銷量第一名，這也將是繼2007年之后，加多寶涼茶連續(xù)第六年蟬聯(lián)‘中國飲料第一罐’。……據(jù)公開資料顯示，2011年加多寶紅罐涼茶銷額為160億-180億之間。……”

　　加多寶官方活動網(wǎng)站有一篇發(fā)布日期為2013年9月22日的《【中國廣播網(wǎng)】解密正宗紅罐涼茶加多寶》的報道，稱：“10年時間，產(chǎn)品年銷量從2002年的1.8億元增長到2012年的200億元。……”

　　中國產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟信息網(wǎng)有一篇發(fā)布時間為2013年2月5日的《“王老吉”訴訟之爭背后的品牌效應(yīng)》的報道，稱：“數(shù)據(jù)顯示，去年(2012年)內(nèi)地的涼茶市場份額約286億元，加多寶的紅罐王老吉占據(jù)了70%市場，銷售額近200億元。”

　　中國產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟信息網(wǎng)有一篇發(fā)布時間為2012年12月10日的《中國飲料總產(chǎn)量12年增長約7倍》的報道，稱：“罐裝飲料市場，加多寶……市場份額為11.1%。借助報告的發(fā)布，加多寶昨天高調(diào)宣布：加多寶是第六年蟬聯(lián)‘中國飲料第一罐’，并在涼茶行業(yè)遙遙領(lǐng)先第二名，公司今年銷量或超200億元。……”

　　中國產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟信息網(wǎng)有一篇發(fā)布時間為2012年8月6日的《廣藥和加多寶 誰欠了誰的錢》的報道，稱：“比如說一拿下商標(biāo)權(quán)的廣藥當(dāng)即宣布：按照國際慣例，品牌使用費一般是銷售額的5%。廣藥對旗下合資公司王老吉藥業(yè)、白云山等，收取的品牌使用費都是按照銷售額的2.1%收，如果香港鴻道嚴(yán)格按照銷售額2.25%的比例給廣藥集團，按照其2011年160多億的銷售額，要付3.6億元的商標(biāo)使用費。”

　　國泰君安證券網(wǎng)站上有一篇發(fā)布時間為2012年12月14日的《加多寶今年銷量或超過200億元》的報道，稱：“據(jù)公開資料顯示，2011年，加多寶紅罐涼茶銷額為160億-180億元之間。”

　　新浪財經(jīng)網(wǎng)站有一篇發(fā)布時間為2012年12月20日的《涼茶之爭暫見分曉：加多寶市場份額領(lǐng)先64%》的報道，稱：“據(jù)公開資料顯示，2011年，加多寶紅罐涼茶銷額為160億-180億之間。據(jù)此推算，今年銷量將有可能超過200億元。……”

　　此外，廣藥集團向法院提交《委托代理合同》和發(fā)票，以證明其合理維權(quán)開支。其中，委托代理合同由廣藥集團與廣東明境律師事務(wù)所于2014年8月13日簽訂，合同記載，代理費用由基礎(chǔ)費用和風(fēng)險費用兩部分組成，一、二審基礎(chǔ)律師費均為15萬元，風(fēng)險費用部分區(qū)分是否勝訴、對方是否上訴而另行付費。廣藥集團向法院提交的律師費發(fā)票共8張，合計68萬元。

　　根據(jù)查明的這些情況，法院認為：

　　第一，廣藥集團明確請求按照六加多寶公司因侵權(quán)所獲得利益來計算金額，并向法院提交了其委托廣州知仁會計師事務(wù)所作出的《專項分析報告》和相關(guān)新聞對六加多寶公司銷售額的報道，并提交《2012年中國飲料行業(yè)運行狀況分析報告》和相關(guān)網(wǎng)頁新聞，證明飲料行業(yè)利潤率和品牌使用費。廣藥集團還向法院申請就六加多寶公司的財務(wù)賬冊進行司法鑒定以確定相關(guān)侵權(quán)獲利。雖然廣藥集團以上證據(jù)并非嚴(yán)謹?shù)呢攧?wù)審計報告，難以精確確定六加多寶公司的獲利情況，但廣藥集團在無法獲得六加多寶公司持有的相關(guān)利潤數(shù)據(jù)情況下，已盡到了其舉證能力范圍內(nèi)的舉證責(zé)任。

　　第二，本案六加多寶公司不僅未盡舉證責(zé)任，且一再以明顯不合理的理由拒不提交相關(guān)財務(wù)賬冊，構(gòu)成舉證妨礙，依法應(yīng)負相應(yīng)法律責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百一十二條也規(guī)定：“書證在對方當(dāng)事人控制之下的，承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責(zé)令對方當(dāng)事人提交。……對方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提交的，人民法院可以認定申請人所主張的書證內(nèi)容為真實。”

　　廣藥集團在盡力舉證的同時，早在2014年7月3日就提交《司法會計鑒定申請書》，申請法院委托審計機構(gòu)鑒定六加多寶公司涉案期間的侵權(quán)獲利情況。法院據(jù)此責(zé)令六加多寶公司限期提交相關(guān)財務(wù)賬冊，并多次提示逾期提交或拒不提交的法律風(fēng)險。然而六加多寶公司無合理理由一再申請延期，實質(zhì)拒不舉證、利用程序拖延訴訟的惡意明顯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)不利法律后果。法院依法參考廣藥集團的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。

　　第三，從現(xiàn)有證據(jù)來看，廣藥集團提交的《專項分析報告》對六加多寶公司的凈利潤進行了估算。相關(guān)數(shù)據(jù)除福建加多寶公司和加多寶中國公司2012年的情況之外，均出自六加多寶公司在各地工商部門備案的《審計報告》或《年度外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢報告》。而對福建加多寶公司和加多寶中國公司2012年數(shù)據(jù)情況，廣藥集團在庭審時也就其推算的依據(jù)進行了充分闡述。法院認為，盡管以上《專項分析報告》并非法院委托作出的審計報告，但相關(guān)數(shù)據(jù)基本來源于六加多寶公司自身作出并上交到各地工商部門備案的財務(wù)資料，有較強可信度;在六加多寶公司構(gòu)成舉證妨礙的情形下，應(yīng)推定六加多寶公司實際控制的財務(wù)賬冊所記載的侵權(quán)獲利數(shù)額高于《專項分析報告》所估算的數(shù)額。

　　依據(jù)相關(guān)《專項分析報告》，六加多寶公司在2010年5月2日至2012年5月19日的凈利潤合計293015.55萬元。因廣藥集團并無證據(jù)證明六加多寶公司在2012年5月13日之后還有被訴侵權(quán)行為，對以上數(shù)據(jù)予以相應(yīng)扣減，同時，法院考量福建加多寶公司侵權(quán)期間的財務(wù)數(shù)據(jù)和加多寶中國公司2012年的財務(wù)數(shù)據(jù)缺失等因素，據(jù)此認定六加多寶公司在2010年5月2日至2012年5月12日期間的凈利潤為29億元。

　　此外，從廣藥集團提交的其他證據(jù)來看，六加多寶公司在其集團官網(wǎng)上發(fā)布多篇網(wǎng)絡(luò)宣傳報道，稱加多寶集團2011年生產(chǎn)紅罐涼茶銷售額為160億-180億元之間、2012年銷售額為200億元，若參照《2012年中國飲料行業(yè)運行狀況分析報告》所稱的2012年1-9月飲料行業(yè)利潤率7.3%來計算，六加多寶公司2011年和2012年的利潤起碼達到26.28億元【(160+200)*7.3%=26.28億元】?？紤]到涉案“王老吉”商標(biāo)具有較高知名度與品牌價值，六加多寶公司因使用相關(guān)商標(biāo)所獲得的利潤應(yīng)較同行業(yè)平均利潤高，即相關(guān)利潤應(yīng)高于26.28億元。此亦從側(cè)面印證了前述六加多寶公司被訴侵權(quán)獲利為29億元的合理性。

　　六加多寶公司雖提交《執(zhí)行商定程序報告》證明其多年建廠及品牌投入成本，要求予以抵扣。但該報告系六加多寶公司單方委托做出，且相關(guān)投入成本按照工商年檢相關(guān)辦法已在相應(yīng)年度的財務(wù)審計中予以計算扣減，不應(yīng)在年度審計之外重復(fù)計算。在六加多寶公司拒不向法院提交完整準(zhǔn)確的財務(wù)賬冊進行審計的情況下，法院對其所聲稱的相關(guān)工商備案資料不客觀、不全面等主張不予支持。六加多寶公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)不利后果。

　　第四，本案各方當(dāng)事人對本案被訴行為的發(fā)生均存在一定過錯，在確定賠償數(shù)額時應(yīng)給予相應(yīng)考量。一方面，0240號裁決書已認定“補充協(xié)議被認定無效的原因不能僅歸于鴻道集團”，且廣藥集團確實在2008年和2009年期間多次向政府部門出具證明聲稱相關(guān)商標(biāo)許可期限至2013年1月19日，因此廣藥集團對于被訴行為的發(fā)生具有一定過錯。該過錯致使權(quán)利人的損失擴大，該部分擴大的損失應(yīng)由權(quán)利人廣藥集團自行承擔(dān)。另一方面，六加多寶公司作為鴻道集團控制的子公司，對補充協(xié)議的無效并非毫不知情的善意第三人，且在廣藥集團明確主張協(xié)議無效并提起仲裁之后，六加多寶公司仍繼續(xù)使用并通過使用一面“王老吉”、一面“加多寶”標(biāo)識來轉(zhuǎn)移“王老吉”商譽，相關(guān)行為主觀惡意明顯。綜合以上過錯情況，法院認為，本案的賠償數(shù)額宜以六加多寶公司在被訴侵權(quán)期間所獲利潤的一半為宜，即29億元*50%=14.5億元。

　　第五，廣藥集團向法院主張其合理維權(quán)費用為100萬元，其中有票據(jù)的費用為68萬元。從本案所歷經(jīng)的程序、當(dāng)事人舉證情況、案件標(biāo)的額等情況來看，該有票據(jù)部分所涉金額相對合理，故法院對該有票據(jù)部分予以支持。

　　綜上，法院確定六加多寶公司應(yīng)向廣藥集團賠償經(jīng)濟損失及合理維權(quán)費用共計1450680000元，扣除六加多寶公司于2010年7月至2012年3月期間已向廣藥集團支付的商標(biāo)許可使用費10122800元，六加多寶公司還應(yīng)向廣藥集團支付賠償額共計1440557200元。廣藥集團所主張賠償金額超出上述金額部分，法院不予支持。

　　從本案的損害賠償審理過程來看，商標(biāo)侵權(quán)案件的賠償并不存在所謂的“標(biāo)準(zhǔn)”。每個案件都有其自身的情況，關(guān)鍵看權(quán)利人的舉證。還是那句俗話：法官也想判高，但總得給判高的理由呀。