我國《商標法》第十條第八款規(guī)定“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的，不得作為商標使用。”目前實踐中判斷不良影響的爭議焦點主要集中在該條款所保護的利益、商標固有含義的確定、商標使用的商品類別、商標的知名度、當事人的主觀意圖等幾個方面。

　　1、侵犯民事權益案件，不構成其他不良影響

　　所謂“其他不良影響”，是指商標的文字、圖形或者其他構成要素對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負面的影響。因此，其所保護的是社會公共利益和公共秩序，侵犯民事案件不應當適用不良影響條款。最高人民法院在“喬丹”商標行政訴訟一案中[1]確認了“如果有關標志的注冊僅損害特定民事權益,由于《商標法》已經(jīng)另行規(guī)定了救濟方式和相應程序,不宜認定其屬于《商標法》第十條第一款第(八)項規(guī)定的“有其他不良影響”的情形。”

　　2、商標固有含義的確定

　　2019年北京高院出臺的《商標授權確權行政案件審理指南》中第8.6規(guī)定了“根據(jù)公眾日常生活經(jīng)驗，或者辭典、工具書等官方文獻，或者宗教等領域人士的通常認知，能夠確定訴爭商標標志或者其構成要素可能對我國社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響的，可以認定具有《商標法》第十條第一款第(八)項規(guī)定的其他不良影響。”而且實踐中對于具有多種含義的標志，如其所具有的一種含義屬于上述具有其他不良影響的情形，則該標志仍應被認定為具有其他不良影響而不應作為商標使用。

　　在“城隍”商標行政訴訟一案中[2]，北京高院認為：雖然“城隍”具有“護城河”等含義，但除此之外，根據(jù)豫園公司提交的《道教大辭典》等證據(jù)的記載，“城隍”作為道教神靈有較為悠久的歷史，且系與百姓生活聯(lián)系比較密切的神靈。在此情形下，將“城隍”作為商標加以使用，具有不良影響。

　　3、商標本身是中性詞，但是使用在特定商品類別會導致不良影響

　　實踐中有些商標本身并不具有消極、負面的含義，甚至是具有積極的含義，但是作為商標使用，仍可能被認定為具有不良影響。在“國人福”商標行政訴訟一案中[3]，最高人民法院認為“國人福”在漢語中通常理解為“國人的福氣”、“一個國家人民的福氣”等含義。申請商標申請注冊在“滅鼠劑、殺害蟲劑”等商品上，容易引起社會公眾的反感或負面聯(lián)想，具有不良影響。

　　在goingdown商標行政訴訟[4]中，北京高院認為“商標“GoingDown”，直譯具有“下降，下沉”的含義，但是結合其指定使用的商品在具體情境下存在不文明含義。為了引導我國公眾樹立積極向上的主流文化和價值觀，制止以擦邊球方式迎合“三俗”行為，發(fā)揮司法對主流文化意識傳承和價值觀的引導作用，以及發(fā)揮商標傳播價值的功能，確認訴爭商標具有不良影響。

　　4、商標知名度對不良影響判斷的影響

　　實踐中在判斷是否構成不良影響時，法院對是否考慮商標知名度存在不同的觀點。北京高院在“城隍”商標行政訴訟一案中，認為“在爭議商標違反《商標法》第十條第一款第(八)項的情況下，即使爭議商標經(jīng)使用具有了較高知名度甚至曾被商標局認定為馳名商標，也不應因此而損害法律規(guī)定的嚴肅性和確定性。”

　　而在“陰陽師”商標行政訴訟[5]中，北京知產(chǎn)法院認為訴爭商標中“陰陽師”的基本含義是指奉行陰陽道的術師···畫符念咒的一種日本巫師。但訴爭商標經(jīng)過使用已經(jīng)在與游戲相關的商品或服務上取得了較高的知名度，訴爭商標“陰陽師”與原告開發(fā)的游戲之間形成了較為穩(wěn)定的對應關系···同時考慮到相關公眾本身具有較高的鑒別力，訴爭商標在指定使用的與游戲具有一定聯(lián)系的“已錄制的計算機程序(程序)”等商品上不會產(chǎn)生不良影響。而在“動畫片”等商品上并未取得較高的知名度，同時其中“動畫片”受眾整體偏幼齡化，鑒別力較差，因此判定訴爭商標在“動畫片”等商品上具有不良影響。

　　筆者認為，商標的不良影響，不應當因為其使用而被消除。雖然有些商標經(jīng)過長期的使用可能產(chǎn)生第二含義，但是第二含義的產(chǎn)生并不代表其第一含義消失，對于具有多種含義的標志，只要其中一種含義屬于其他不良影響，則該標志仍應被認定為具有其他不良影響;其次，《商標法》第十條本身是禁止使用條款，倘若經(jīng)過使用可以消除商標本身具有的不良影響含義，實際上是變相鼓勵使用，從而獲得合法性。

　　5、商標注冊人的主觀意圖

　　北京高院在《商標授權確權行政案件審理指南》第8.6條中規(guī)定，當事人的主觀意圖可以作為認定是否具有“其他不良影響”的參考因素。

　　對于當事人沒有使用意圖大批量申請注冊商標的情形，不適用不良影響。該情形規(guī)制的是申請行為，而不良影響主要規(guī)制的是使用可能帶來不良影響。對此類行為，在新申請階段可以根據(jù)新修訂的《商標法》第四條規(guī)定，對不以使用為目的的惡意商標注冊申請，予以駁回。對于已經(jīng)注冊的商標，則可以根據(jù)最高人民法院印發(fā)《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》的通知第十九條，依據(jù)新《商標法》第四十四條予以撤銷。

　　對于在申請注冊商標時具有以擦邊球方式迎合“三俗”的主觀意圖，由于商標除了能夠發(fā)揮指示商品來源的功能之外，更向消費者傳遞著品牌的文化價值理念，因此此類主觀意圖會對不良影響認定產(chǎn)生較大的影響。在“MLGB”商標行政訴訟[6]中，法院認為申請人還申請了“caonima”等商標，具有以媚俗的方式迎合不良文化傾向的意圖比較明顯，從而認定“MLGB”具有不良影響。

　　綜上，《商標法》第十條第八款規(guī)定的不良影響的認定，在實踐中法院會從嚴把控，并結合個案進行具體分析、認定。申請人在申請時需注意避讓，以減少被駁回風險。

　　作者單位：上海百一慧智律師事務所

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