商標(biāo)權(quán)作為一項知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利，存在著相應(yīng)的權(quán)利保護范圍。適當(dāng)?shù)乇Ｗo商標(biāo)權(quán)利能夠鼓勵商標(biāo)權(quán)人積極使用，保護消費者的利益，維護正當(dāng)?shù)母偁幹刃颉Ｈ欢贿m當(dāng)?shù)乇Ｗo商標(biāo)權(quán)利會產(chǎn)生“反公地悲劇”的結(jié)果，即在過度保護商標(biāo)權(quán)人的基礎(chǔ)下無法保證商標(biāo)權(quán)人積極使用該商標(biāo)，也會產(chǎn)生更多注冊商標(biāo)囤積、搶注的惡果。商標(biāo)權(quán)利的保護強度在個案中體現(xiàn)為商標(biāo)權(quán)人所獲得的賠償額度為多少。在備受關(guān)注的“新百倫”商標(biāo)糾紛案[1]中，二審法院認為被訴中文標(biāo)識“新百倫”并非消費者購買被告產(chǎn)品的全部市場需求基礎(chǔ)，還存在其他更重要的影響因素，因此法院拒絕以被告全部產(chǎn)品利潤作為賠償數(shù)額。關(guān)于如何確定因商標(biāo)所獲得的利潤分攤額，二審法院認為一審法院在未認定原告周樂倫對“百倫”“新百倫”品牌影響力等因素充分舉證的情況下，酌定被告新百倫公司銷售獲利二分之一作為賠償數(shù)額的做法缺乏充分依據(jù)。但是二審法院也無法按照已有證據(jù)更進一步明確被告新百倫公司應(yīng)當(dāng)賠償?shù)拇_切數(shù)額。不過，該案二審中北京名牌資產(chǎn)評估有限公司出具了京名評報字(2015)第3009號《資產(chǎn)評估報告》證明 “新百倫”中文標(biāo)識在評估基準日期間內(nèi)對新百倫公司的利潤貢獻率為0.76%，如果以新百倫公司在2011年1月1日至2013年11月30日的凈利潤為基礎(chǔ)，那么“新百倫”中文標(biāo)識在該期間的利潤貢獻額為1487907.97元。最終二審法院參考該項證據(jù)并適用法定賠償?shù)姆绞脚袥Q被告賠償原告500萬元。作為反向混淆的經(jīng)典要案，兩審法院所確定的侵權(quán)賠償金額的差異引發(fā)了業(yè)界的廣泛關(guān)注。就本案所引發(fā)的思考主要有以下兩點：第一，保護商標(biāo)權(quán)利的本質(zhì)是什么，在個案中判斷商標(biāo)侵權(quán)的賠償金額是否不需要考量原告的損失究竟為何。第二，商標(biāo)權(quán)人在類案中所應(yīng)得到的賠償金額是多少，有沒有一個更為細化的判斷邏輯。

　　一、判斷商標(biāo)侵權(quán)賠償金額的理論基礎(chǔ)

　　在個案中確定商標(biāo)侵權(quán)的具體賠償金額與對于商標(biāo)權(quán)利保護本質(zhì)的認識有著密切的聯(lián)系。對于商標(biāo)權(quán)利保護本質(zhì)的認識有不同的看法，一般是可以分為保護商標(biāo)標(biāo)識與保護商業(yè)商譽兩部分。依據(jù)保護商標(biāo)標(biāo)識的觀點來看，由于我國《商標(biāo)法》第57條第1款并未規(guī)定在“兩相同”的侵權(quán)規(guī)則下需要考量是否造成混淆可能性的判斷步驟，這使得在以侵權(quán)獲利的計算賠償額度的案件中容易產(chǎn)生令人匪夷所思的天價賠償案件。然而依據(jù)上述觀點，加之我國并未在法律適用層面明確“商標(biāo)混淆理論”的適用基礎(chǔ)，這使得國內(nèi)部分法院在適用侵權(quán)判斷規(guī)則時存在機械式的錯誤做法——認為商標(biāo)獲得注冊就應(yīng)當(dāng)獲得因商標(biāo)所獲得的利潤而不需要顧及侵害商標(biāo)權(quán)的程度為何。在沒有考慮到商標(biāo)權(quán)利保護的究竟是該標(biāo)識還是該標(biāo)識經(jīng)過長期使用后所產(chǎn)生的商譽，便依據(jù)我國的商標(biāo)侵權(quán)制度加以判斷，把判斷商標(biāo)侵權(quán)與判斷商標(biāo)侵權(quán)賠償額視為一體的思路是不妥當(dāng)?shù)?。判定被告是否侵犯原告的注冊商?biāo)專用權(quán)涉及顯著度的比較方式，而有關(guān)賠償數(shù)額的認定則是另一個相對獨立的話題。事實上銷售一個產(chǎn)品所得的利潤確實由多種因素所創(chuàng)設(shè)，其中包括了不同權(quán)利、權(quán)益以及市場因素。因此，在商標(biāo)侵權(quán)案件中確定因商標(biāo)侵權(quán)所應(yīng)賠償?shù)慕痤~就有必要分攤出因商標(biāo)所獲得的利潤分攤額，并以此作為賠償金額的計算基礎(chǔ)。而近年來業(yè)界、學(xué)界對商標(biāo)性使用話題的深入探討可以為上述問題提供一個較為合理的解決思路。這一話題強調(diào)商標(biāo)標(biāo)識的目的在于使用，從某種程度上說獲得注冊以后的商標(biāo)標(biāo)識并沒有創(chuàng)設(shè)新的價值，商標(biāo)標(biāo)識只有通過實際使用的過程逐步獲得更高的市場價值，也即商標(biāo)的商譽是在經(jīng)營者后來的市場交易中所獲得的。相較于專利技術(shù)、技術(shù)秘密自始便具有某種價值，商標(biāo)不存在這種固有價值，其價值僅體現(xiàn)于市場實際使用之中，也即商標(biāo)是以使用換取保護權(quán)利的。事實上，我國雖然建立了商標(biāo)權(quán)利注冊取得制度，但從未承認權(quán)利人就該商標(biāo)標(biāo)識享有完全的“壟斷權(quán)”。具體地說，商標(biāo)應(yīng)當(dāng)包含兩個部分，一是商標(biāo)標(biāo)識，二是該商標(biāo)所代表來源出處的商譽，商標(biāo)就是通過相關(guān)公眾識別該商標(biāo)標(biāo)識以表明商品或服務(wù)的來源出處從而逐步積累商標(biāo)標(biāo)識背后的商譽。因此商標(biāo)法保護商標(biāo)的重心應(yīng)當(dāng)是保護商標(biāo)所發(fā)揮的識別來源的功能，以及權(quán)利人因商標(biāo)使用所獲得的商譽，而并非是商標(biāo)標(biāo)識自身。從這個角度來說，傳統(tǒng)商標(biāo)法防止商標(biāo)發(fā)生混淆的目的并不是為了單純防止他人使用該圖形、文字商標(biāo)標(biāo)識，而是為了防止他人使用該標(biāo)識并企圖利用商標(biāo)權(quán)人商譽的行為;商標(biāo)權(quán)最終所保護的對象是商標(biāo)權(quán)人的商譽而非是注冊商標(biāo)標(biāo)識。

　　二、精確計算商標(biāo)侵權(quán)賠償金額的方法論

　　結(jié)合上文所論證，商標(biāo)權(quán)保護的客體在于商標(biāo)權(quán)人的商譽而非標(biāo)識本身，那么就有必要為實務(wù)中如何認定被告所應(yīng)賠償?shù)慕痤~劃出較為合理的判斷路線。可結(jié)合多種因素用以確定、明晰侵權(quán)案件中因商標(biāo)侵權(quán)所應(yīng)賠償?shù)慕痤~。具體的步驟應(yīng)當(dāng)是先在個案中結(jié)合具體商品種類劃定由整體商標(biāo)所帶來的利潤為多少，再確定被控侵權(quán)商標(biāo)對特定產(chǎn)品整體商標(biāo)中所占據(jù)的比重以及對權(quán)利人保護的應(yīng)然力度做一個綜合判斷。(一)考察商品種類對整體商標(biāo)所實現(xiàn)利潤的影響就商品種類、服務(wù)種類(下稱“商品種類”)而言，不同商品種類的市場價值會影響商標(biāo)侵權(quán)案件中對于由被控商標(biāo)所帶來的利潤額判斷。在日常生活中消費者選購產(chǎn)品的主要依據(jù)就是商標(biāo)，商標(biāo)所具有的識別功能具有深刻的影響力，但事實上商品種類的不同也使得消費者對商標(biāo)辨識能力的依賴程度并不一致，因此需要在個案中考量商品種類對被控侵權(quán)商標(biāo)利潤分攤額的影響。對于日常消費的商品而言，商標(biāo)的吸引力要遠高于其他商品，消費者用相差不多的價格購買到的仿品價值卻與真品價值相差甚遠，此時基于商標(biāo)侵權(quán)所發(fā)生的混淆損害性往往較大，例如日常生活中常用的穿戴用品、電子產(chǎn)品等等。這種情況下相關(guān)公眾往往是為了購買特定商標(biāo)下的產(chǎn)品，也即“認牌購物”。此時如果發(fā)生混淆，尤其是侵權(quán)人刻意的“關(guān)聯(lián)性”的宣傳對于權(quán)利人與相關(guān)公眾來說都是極其不利的。那么法院在面對這樣的案件中可適當(dāng)寬松認定被控侵權(quán)產(chǎn)品的整體利潤，從而對被控侵權(quán)商標(biāo)的利潤分攤額給予更高的數(shù)值判斷。在“小米生活”一案[2]中，被告中山奔騰公司，中山米家公司通過摹仿原告小米公司的商標(biāo)、宣傳語、品牌配色、域名，不斷在產(chǎn)品上刻意強化與原告及其商標(biāo)的近似程度，在短期內(nèi)就獲得了不正當(dāng)?shù)木揞~銷量。該案中二審法院認為兩被告的侵權(quán)行為具有明顯的惡意，遂對其被控侵權(quán)產(chǎn)品銷售所得采用了較高的利潤率并最終適用懲罰性賠償規(guī)則判決被告賠償原告5000萬余元。如果特定商品的價值越高，則消費者對于被控侵權(quán)商標(biāo)的注意力水平則相應(yīng)更高一些，此時在確認商標(biāo)侵權(quán)的案件中由整體商標(biāo)所判斷的利潤額要低一些。由于該種情形并非典型的認牌購物的情形，此時應(yīng)當(dāng)考慮到相關(guān)公眾即使在造成實際混淆的情況下也不會因為被控侵權(quán)商標(biāo)而購物，換句話說消費者購買前需要考量更多的因素。例如房地產(chǎn)因其具有高價值而需要消費者施以非常高的注意力水平。類似的還包括汽車類的商品，這類商品因為價格比較昂貴且與消費者的生命健康息息相關(guān)，因此有關(guān)消費者會施以更高的注意力、花費更多的時間對該商品的各個方面進行較為仔細地比較甄別進而作出購買決定[3]。所以，在這種情況下發(fā)生的混淆可能性及其損害程度要低于因遭受商標(biāo)侵權(quán)欺詐而購買低價值種類的商品。在能夠充分保護對于權(quán)利人商譽的損害以及因商標(biāo)侵權(quán)所帶來的利潤損失的情況下，法院在這樣的案件中需要認識到因商標(biāo)發(fā)生的混淆危害尚能受到商品高額市場價值的限制[4]，此時因商標(biāo)侵權(quán)所計算的利潤額應(yīng)給予較低的判斷。(二)結(jié)合案件類型確定侵權(quán)商標(biāo)的賠償金額在依照商品種類判斷個案中的整體商標(biāo)利潤額以后，需要進一步地分攤出被控侵權(quán)商標(biāo)應(yīng)賠償?shù)慕痤~。前文中已經(jīng)提及了在某些惡意侵權(quán)的案件中，被告雖然使用的是與原告近似的商標(biāo)且構(gòu)成侵權(quán)。但其所使用的商標(biāo)均是為了達到混淆視聽、攀附商譽的目的。那么諸如此類案件中法院便可不再予以限制商標(biāo)侵權(quán)賠償額度，實現(xiàn)打擊惡意商標(biāo)侵權(quán)的行為。在一些案件中，如果被控侵權(quán)商標(biāo)對被控侵權(quán)產(chǎn)品實現(xiàn)利潤產(chǎn)生了極大的影響，法院可將被控侵權(quán)產(chǎn)品所實現(xiàn)的利潤歸功于被控侵權(quán)商標(biāo)。但是諸如新百倫二審這樣的案件，因其客觀上使用了諸多商標(biāo)標(biāo)識“N”“NB”“NB圖形”“NewBalance”以及“新百倫”，確實有必要科學(xué)地分攤出不同商標(biāo)的利潤分攤額度是為多少。在此列舉一個商標(biāo)擬制侵權(quán)的案例：假設(shè)新百倫公司擅自使用上述商標(biāo)進行營銷，最終在某一年度內(nèi)鞋類產(chǎn)品的利潤為V，經(jīng)過利潤分攤之后確定標(biāo)識所帶來的整體貢獻為V1，而專利技術(shù)、技術(shù)秘密的整體貢獻為V2，也即V=V1+V2。此時的V1與V2并沒有任何關(guān)系，因為尚可在個案中結(jié)合不同的商品種類為商標(biāo)、技術(shù)所帶來的利潤賦值。假設(shè)“N”“NB”“NB圖形”“NewBalance”“新百倫”共同營造了V1的利潤。新百倫公司擅自組合使用上述的商標(biāo)行為無疑會構(gòu)成多個商標(biāo)侵權(quán)行為。考慮到該公司主要生產(chǎn)的是鞋類產(chǎn)品的情況下，相關(guān)公眾可能就是認牌購物選擇該類產(chǎn)品的。那么就此類產(chǎn)品而言，商標(biāo)對于該類產(chǎn)品實現(xiàn)利潤而言是極其重要的。此外，需要考量擺在消費者面前的不僅僅是幾個簡單的標(biāo)識，上述商標(biāo)的知名度所附有的商譽也會為產(chǎn)品的銷售帶來質(zhì)的變化，例如降低了市場營銷與宣傳的成本。所以暫且在此估算V1≥50%V的利潤，因為具體為多少可由當(dāng)事人舉證加以認定。但重點在于，不同的商標(biāo)對于V1的價值創(chuàng)設(shè)也并非是相同的。“新百倫”中文商標(biāo)作為該公司銷售鞋類產(chǎn)品的中文標(biāo)識，其在國內(nèi)產(chǎn)生的品牌認可度較高，相關(guān)公眾能夠聯(lián)想到的也多是這個特定的商標(biāo)，那么此時便需要謹慎、合理地擴大對“新百倫”商標(biāo)的利潤分攤額。當(dāng)然如果“N”“NB”“NB圖形”在產(chǎn)品營銷中也發(fā)揮了巨大的價值，則也不應(yīng)當(dāng)輕易地否定其中某個商標(biāo)的較高的價值。(三)考量權(quán)利人實際使用商標(biāo)的程度商標(biāo)的生命在于使用，商標(biāo)性使用在商標(biāo)法中具有極其重要的意義[5]。判斷被告應(yīng)當(dāng)賠償?shù)念~度問題是需要著重考量原告是否通過經(jīng)營努力使得該注冊商標(biāo)標(biāo)識獲得后期的商譽以及被告的侵權(quán)行為對原告商標(biāo)權(quán)的商譽造成了多大的損害，該種混淆損害的程度到底有多少。在此基礎(chǔ)上，就商標(biāo)性使用這一話題可以大致分為兩點。第一，商標(biāo)權(quán)利人未能實際使用或者少量使用該商標(biāo)，而侵權(quán)人卻積極使用該商標(biāo)。第二，商標(biāo)權(quán)利人積極使用該商標(biāo)并獲得一定程度的商譽，而被告也使用該商標(biāo)標(biāo)識。就第一點而言，法院在個案中判斷商標(biāo)侵權(quán)賠償額需要考量權(quán)利人的實際使用程度為何，依照權(quán)利人實際的程度讓被告返還與之相稱的利潤。如果說實際使用是識別商品或服務(wù)來源的主要手段，那么只有不同經(jīng)營者在市場上共同使用同一商標(biāo)標(biāo)識的才可能構(gòu)成混淆可能性的結(jié)果，進而造成權(quán)利人有所損失。在另一種情況下，商標(biāo)權(quán)利人僅少量使用該注冊商標(biāo)，該商標(biāo)標(biāo)識卻因被動使用因而獲益，此時若由權(quán)利人依據(jù)獲得所有被動獲益的部分并不妥當(dāng)，這是因為法律僅僅為商標(biāo)專用權(quán)預(yù)設(shè)了一個合理的保護空間。在“寧波新美心”案件[6]中，二審法院認為原告在內(nèi)地尚未通過使用“美心”注冊商標(biāo)獲得一定的市場美譽度，而被告所獲得的“中國名點”“全國十佳餅店”“中國月餅十佳品牌企業(yè)”等榮譽系對被告經(jīng)營的產(chǎn)品的品質(zhì)與經(jīng)營模式的肯定，因此不宜再認為相關(guān)公眾是因為商標(biāo)混淆從而購買被告的產(chǎn)品，這一商標(biāo)標(biāo)識對其經(jīng)營利潤的貢獻所占比例相當(dāng)之小。就第二點而言，在個案中強化考量侵權(quán)人的主觀惡意已經(jīng)在一些案件中展現(xiàn)出具有共同的價值判斷。前文雖然已經(jīng)論及商品種類的價值將影響商標(biāo)侵權(quán)案件中對被控侵權(quán)商標(biāo)所計算的利潤分攤額，但是這一觀點并未否定在個案中考量侵權(quán)人的主觀意圖。對于那些經(jīng)由原告的市場使用的商標(biāo)標(biāo)識要給予更為積極的司法保護，此時若由被告擅自加以使用可由法院結(jié)合個案中被告是否與原告為同業(yè)競爭者、被告所使用的被控侵權(quán)標(biāo)識是否具有正當(dāng)性等加以判斷。對于那些意圖造成商業(yè)混淆的侵權(quán)人所實施的懲罰力度要根據(jù)其主觀惡意、情節(jié)嚴重程度顯著提高，因為此時的商標(biāo)賠償額度應(yīng)當(dāng)具備一定的懲罰性質(zhì)以防事后侵權(quán)人繼續(xù)從事其他侵權(quán)行為。在“紫玉”商標(biāo)侵權(quán)案件[7]中，二審法院雖然認可了不動產(chǎn)商標(biāo)具有特殊性，但是其更側(cè)重于考量侵權(quán)行為所造成的混淆損害程度，這其中的衡量尺度便是以原告的商標(biāo)使用程度作為依據(jù)的;二審法院認為原告“紫玉”商標(biāo)的知名度會隨著樓盤的持續(xù)宣傳、銷售而不斷提升，而被告在接受原告律師函警告的情況下仍繼續(xù)實施了長達8個月的侵權(quán)行為，此時被告的主觀態(tài)度便具有了惡意的成分，而被告經(jīng)營房地產(chǎn)所獲得的巨額利潤并不能否認這一商標(biāo)侵權(quán)行為所帶來的影響，最終二審法院認為原審法院所認定的100萬賠償額并不足以制止被告的侵權(quán)行為，因此全額支持了原告所請求的賠償金額。

　　三、結(jié)語

　　商標(biāo)權(quán)利的保護重心在于保護權(quán)利人所創(chuàng)設(shè)的商譽。因此法院在判斷權(quán)利人所應(yīng)獲得的侵權(quán)賠償額時應(yīng)當(dāng)考慮到權(quán)利人基于實際使用行為所獲得的商譽是否有所損失，不應(yīng)當(dāng)以商標(biāo)標(biāo)識具有壟斷權(quán)的視角過度保護權(quán)利人的利益。由于在具體的商標(biāo)侵權(quán)案件中認定商標(biāo)侵權(quán)賠償金額還是有一定難度的，因此本文提出結(jié)合商品種類、侵權(quán)案件的類型用以合理分攤出由被控侵權(quán)商標(biāo)所帶來的利潤額，并考量權(quán)利人商標(biāo)性實際使用的程度以此判斷侵權(quán)人最終應(yīng)當(dāng)賠償?shù)慕痤~。

　　原創(chuàng)作者：黃武雙、趙春杰。

　　黃武雙系華東政法大學(xué)博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士;趙春杰系華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院碩士研究生。

　　文章來源：中華商標(biāo)雜志

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