本文關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán)，損害賠償，因果關(guān)系，商譽。

　　商標(biāo)侵權(quán)案件中，損害賠償方式的計算具有重大意義。2019年4月，最新修改的《商標(biāo)法》大幅提高了懲罰性賠償?shù)纳舷?，但保留?013年《商標(biāo)法》對損害賠償額計算方式之規(guī)定的基本格局。因此，我們可以通過分析2013年后的商標(biāo)侵權(quán)案件，來探索有關(guān)損害賠償方式的司法實踐情況。

商標(biāo)侵權(quán)案件的損害賠償整體數(shù)據(jù)分析

　　筆者調(diào)取了CIELA數(shù)據(jù)庫2014-2017年6003個民事一審案件的數(shù)據(jù)[1](見表1)?？梢钥闯?，這些案件中，以法定賠償審結(jié)的案件數(shù)量占據(jù)了絕對地位，其中僅有7個案件分別依據(jù)“非法所得(侵權(quán)人所得)”和“利益損失(權(quán)利人損失)”進行賠償。

　　數(shù)據(jù)來源：CIELA，https://ciela.cn/en/

　　由此可見，雖然《商標(biāo)法》(2013年版)第六十三條第二款從減輕權(quán)利人舉證難度上進行了指引性規(guī)定，但是如何科學(xué)界定計算賠償數(shù)額的因素，仍然是該條款的一個很大的適用難題。法院通常根據(jù)案件具體情況酌情確定判賠金額，因而法定賠償也就成為法院在判決賠償數(shù)額時的主要依照方式。

　　我國《商標(biāo)法》第六十三條規(guī)定，法院確定商標(biāo)侵權(quán)案件的賠償數(shù)額時，依次按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、商標(biāo)許可使用費的合理倍數(shù)以及侵權(quán)人的主觀惡意四個因素，審查原告的舉證情況，依法作出判決。本篇將主要研究權(quán)利人所受實際損失的計算問題。

　　我國商標(biāo)民事侵權(quán)案件權(quán)利人所受到實際損失證明

　　權(quán)利人在證明自己受到的損失時，通常采用的方式是證明侵權(quán)行為造成自己營業(yè)收入減少、經(jīng)營成本增加、預(yù)期利潤減損、許可費的減少等，但這些證據(jù)必須具有較強的關(guān)聯(lián)性，并能夠相互印證。要形成比較有說服力的證據(jù)，兩個關(guān)鍵節(jié)點在于證明因果關(guān)系和確定損失數(shù)額。

　　(一)因果關(guān)系的證明

　　要想讓法院認(rèn)可權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失，權(quán)利人首先需要證明自己遭受了實際損害，且實際損害與侵權(quán)人的侵權(quán)行為存在因果關(guān)系，而這往往是權(quán)利人證明中的一個難點。因為一個損害結(jié)果的發(fā)生可能有很多相關(guān)因素，比如營業(yè)收入的減少可能是由于受到市場環(huán)境、企業(yè)管理等多種因素的影響，僅僅證明損失本身并不能推導(dǎo)出其與侵權(quán)行為的因果關(guān)系;再比如，財務(wù)報表的收入減少是一個企業(yè)整體收入的減少，在權(quán)利人擁有多個品牌的情況下，很難證明該整體收入減少與針對某個單獨品牌的侵權(quán)行為之間存在直接的因果關(guān)系。因此，權(quán)利人需要根據(jù)實際情況，通過多種證據(jù)來綜合證明自己的損失與侵權(quán)行為之間存在較強的關(guān)聯(lián)性，以及證明該侵權(quán)行為是自身產(chǎn)生損失的主要因素。

　　在法院判決書中，完整論述權(quán)利人損失與侵權(quán)人之侵權(quán)行為的因果關(guān)系的情形并不多見。江蘇省高級人民法院在“浙江生活家巴洛克地板有限公司與巴洛克木業(yè)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”[2]判決書中，對此進行了完整的論證，且說理充分，非常值得借鑒。

　　該案中，江蘇高院首先論證了侵權(quán)人與權(quán)利人存在直接的競爭關(guān)系，考慮的因素包括：兩者經(jīng)營的是同一種商品，且兩公司大部分產(chǎn)品的品名、規(guī)格完全相同;侵權(quán)人各地的經(jīng)銷商使用的店鋪門頭字樣、宣傳海報、產(chǎn)品宣傳手冊、訂貨單等均是統(tǒng)一的版本，并廣泛使用涉案標(biāo)識、舉辦容易引起混淆的品牌宣傳活動等。據(jù)此，法院認(rèn)為本案原、被告之間存在直接的競爭關(guān)系，侵權(quán)人的侵權(quán)競爭行為導(dǎo)致原告的業(yè)務(wù)實際轉(zhuǎn)移到了侵權(quán)人公司。

　　其次，江蘇高院通過各項數(shù)據(jù)的對比方法，進一步證明該案中權(quán)利人的實際損害與侵權(quán)人的侵權(quán)行為之間存在因果關(guān)系：

　　其一，權(quán)利人提供了侵權(quán)人向權(quán)利人的經(jīng)銷商低價銷售產(chǎn)品的公證證據(jù)，證明了侵權(quán)人侵權(quán)的時間與權(quán)利人銷售下滑的時間相吻合，以及侵權(quán)行為與權(quán)利人銷售收入的大幅下滑存在相關(guān)性。

　　其二，權(quán)利人提供了某個月份其首次進行降價后的銷售情況，而該月份是權(quán)利人該年份中唯一一個銷售收入增長的月份，由此證明，權(quán)利人銷售收入的下降與侵權(quán)人的低價銷售行為存在很大的關(guān)聯(lián)性。

　　其三，法院通過權(quán)利人自身內(nèi)銷減少但外銷增長的情況，說明權(quán)利人的內(nèi)部管理并非其內(nèi)銷收入減少的重要變量因素，同時對比行業(yè)內(nèi)公司增長的情況，也說明市場大環(huán)境并非權(quán)利人內(nèi)銷減少的重要變量因素;而侵權(quán)人因為不具備從事出口業(yè)務(wù)資質(zhì)，因此其侵權(quán)行為不會影響到權(quán)利人的外銷，只會對其內(nèi)銷產(chǎn)生影響。

　　綜合以上幾點，江蘇高院認(rèn)為：“有充分理由認(rèn)為除了被訴侵權(quán)行為之外，沒有證據(jù)證明有其他重大因素會導(dǎo)致巴洛克木業(yè)公司的銷量嚴(yán)重受損，因此被訴侵權(quán)行為系造成巴洛克木業(yè)公司地板內(nèi)銷收入減少的最重要原因。”

　　不過，在實踐中，只有少數(shù)的權(quán)利人可以通過一系列證據(jù)完成上述因果關(guān)系的證明過程。多數(shù)法院在認(rèn)定因果關(guān)系的時候，往往采用比較簡單的推定方式。比如，在“多米諾公司訴杜高公司等商標(biāo)侵權(quán)案”[3]中，法院認(rèn)為：“由于噴碼機此類產(chǎn)品與耗材具有較強的匹配性，被訴E50產(chǎn)品更改產(chǎn)品墨路系統(tǒng)這一核心部件直接影響到相關(guān)耗材的銷售，因此多米諾公司主張的耗材利潤損失與被訴侵權(quán)行為之間具有直接因果關(guān)系，屬于明顯可期待利益落空的間接損失，多米諾公司的該項賠償請求依法應(yīng)予支持。”

　　(二)賠償數(shù)額的確定

　　如果原告能夠證明其損失與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系，接下來還需要證明自己因侵權(quán)所受到的實際損失的數(shù)額。實踐中，法院一般會通過直接損失、間接損失、合理費用的認(rèn)定來確定賠償數(shù)額。

　　1.直接損失：因為銷售流失而損失的利潤

　　直接損失，包括因銷售流失而損失的利潤或因銷售流失而造成的損失，是指侵權(quán)行為導(dǎo)致權(quán)利人未能實現(xiàn)其原本能夠?qū)崿F(xiàn)的銷售業(yè)務(wù)而損失的利潤，可參考的計算公式為：損失的利潤=損失的銷售額×被侵權(quán)產(chǎn)品的利潤率。

　　損失的銷售額可根據(jù)被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售額進行計算，計算公式為：銷售額=銷售單價×利潤率。其中，銷售單價可以使用銷售發(fā)票、送貨單、銷售記錄、進出口單據(jù)上的價格，也可以使用侵權(quán)網(wǎng)站上的標(biāo)價。有時法院也會考慮實際情況，對網(wǎng)上標(biāo)價進行一定的折價，擠出其中虛假宣傳的水分。

　　而關(guān)于利潤率，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》[4]第十四條規(guī)定：“商標(biāo)法第五十六條第一款規(guī)定的侵權(quán)所獲得的利益，可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算;該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標(biāo)商品的單位利潤計算。”實踐中，如果權(quán)利人與侵權(quán)人處于同一行業(yè)，權(quán)利人可提供自身的利潤率或行業(yè)的平均利潤率作為參考。

　　比如，在“老板電器訴香港老板電器、廈門樂寶德等商標(biāo)及不正當(dāng)競爭”[5]案中，權(quán)利人以自身的利潤率作為計算依據(jù)。法院認(rèn)為，權(quán)利人是正規(guī)上市公司，主營業(yè)務(wù)是生產(chǎn)銷售“老板”品牌的廚房電器，因此對權(quán)利人提供的年度報告中披露的利潤率的真實性及其與本案的關(guān)聯(lián)性，法院均應(yīng)予認(rèn)定。同時，法院認(rèn)為，侵權(quán)人作為專門生產(chǎn)銷售侵權(quán)產(chǎn)品的企業(yè)，其利潤率應(yīng)高于規(guī)范經(jīng)營的上市公司，因此以權(quán)利人自身營業(yè)利潤率作為計算依據(jù)是合理的。

　　同樣，在“浙江生活家巴洛克地板有限公司與巴洛克木業(yè)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”[6]中，原告提供的利潤率來源企業(yè)不僅與侵權(quán)人屬于同一行業(yè)，而且業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)非常近似，其主張因此也得到了法院支持。

　　但是，如果權(quán)利人提供的參照公司與侵權(quán)人并非同一行業(yè)，則可能無法得到法院支持。比如，在“3M中國有限公司、3M Company、常州華威新材料有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛二審民事判決書”[7]中，法院認(rèn)為，車身反光標(biāo)識產(chǎn)品與反光膜產(chǎn)品并不屬于同行業(yè)， 因此“關(guān)于車身反光標(biāo)識產(chǎn)品的利潤率，3M公司、3M中國公司并未提供其自身的利潤率或行業(yè)的平均利潤率作為參照的標(biāo)準(zhǔn)，而僅提供了第三方上市公司反光膜產(chǎn)品的利潤率。不同的公司之間其生產(chǎn)銷售成本、費用、定價、營銷渠道等影響盈利水平的因素均有所不同,故以此來推算華威公司生產(chǎn)、銷售車身反光標(biāo)識產(chǎn)品的利潤率也不具有合理性,僅可作為參考。”

　　2.間接損失

　　(1)預(yù)期利潤減損

　　預(yù)期利潤減損，是指由于未來銷售流失、商業(yè)機會喪失導(dǎo)致的利潤減損。對于權(quán)利人而言，主張未來利潤損失賠償?shù)年P(guān)鍵在于證明：如果沒有侵權(quán)行為，其可以確定地獲取此種利潤。而事實上，這種確定性和損失的利潤，通?？梢詮臋?quán)利人原有的商業(yè)關(guān)系中得到證明。

　　舉例而言，在“浙江生活家巴洛克地板有限公司與巴洛克木業(yè)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”[8]中，權(quán)利人與三家經(jīng)銷商保持了長期合作關(guān)系，在合作中經(jīng)銷商從未尋找其他替代方。但是自侵權(quán)人銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品之后，這幾家經(jīng)銷商轉(zhuǎn)而從侵權(quán)人處購買價格更低的被訴侵權(quán)產(chǎn)品，并中斷了與權(quán)利人持續(xù)幾年的良好合作關(guān)系。結(jié)合上述情況，法院判定，如果侵權(quán)人不生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品，這三家經(jīng)銷商極有可能會繼續(xù)保持與權(quán)利人的經(jīng)銷合作關(guān)系。因此，此部分的未來利潤損失也是確定存在的。

　　當(dāng)然，即使原本不存在商業(yè)關(guān)系，如果權(quán)利人能證明該商業(yè)機會是確實可獲得的，也能夠得到法院支持。例如，在“派諾特貿(mào)易(深圳)有限公司與上海派若特國際貿(mào)易有限公司、仇剛侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”[9]中，原告主張第三方公司在侵權(quán)人的誤導(dǎo)下，誤以為侵權(quán)人是原告在中國的公司，從而與侵權(quán)人簽訂合同獲得合同對價，造成原告失去商業(yè)機會。法院認(rèn)為，“被侵害的原告經(jīng)營秘密的特定商業(yè)價值，即原告喪失與其潛在客戶克萊斯勒公司發(fā)生商業(yè)交易機會的經(jīng)濟損失”，從而認(rèn)定該商業(yè)機會的喪失也屬于損害賠償?shù)囊徊糠帧?/p>

　　至于預(yù)期利潤減損賠償額的確定問題，法院一般會考慮權(quán)利人的舉證情況，比如過去的交易情況，本身的銷售額、利潤、成本等進行計算。

　　(2)商譽的損失

　　商譽源于企業(yè)的名譽、企業(yè)與顧客的聯(lián)系，以及使企業(yè)與顧客的聯(lián)系得以保持的條件。商譽的實質(zhì)在于其所蘊含的消費者對于該企業(yè)的信任利益，是企業(yè)整體價值的組成部分。商譽受損不僅影響企業(yè)的獲利能力，同時也會在一定程度上改變相關(guān)市場的競爭格局。

　　舉例而言，在“浙江生活家巴洛克地板有限公司與巴洛克木業(yè)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”[10]中，消費者從正品經(jīng)銷門店中購買到了被控侵權(quán)產(chǎn)品，購買后不僅發(fā)現(xiàn)正品門店混售侵權(quán)產(chǎn)品，且所銷售的侵權(quán)產(chǎn)品還存在質(zhì)量問題，故而投訴至媒體進行曝光，最終由權(quán)利人承擔(dān)了經(jīng)濟損失。法院認(rèn)為：“以上的種種投訴與舉報，不僅對巴洛克木業(yè)公司品牌形象造成重大影響，也對巴洛克木業(yè)公司通過長久努力積累起來的商業(yè)信譽造成損害。”

　　至于商譽損害賠償額的確定問題，法院一般會考慮“原告消除影響所需費用、侵權(quán)行為的程度、發(fā)生范圍及產(chǎn)生的損害后果等多方面因素進行確定”。

　　3.合理費用

　　合理費用是指權(quán)利人為調(diào)查取證、進行維權(quán)所支出的合理費用。在實踐中，法院對于必然支出的費用，比如國內(nèi)外公證費、翻譯費、檢索打印費等一般會予以全額支持;對于住宿費、交通費等費用，則根據(jù)實際支出的必要性在合理范圍內(nèi)予以確定;對于律師費的支出，法院一般根據(jù)司法行政部門規(guī)定的律師費收費標(biāo)準(zhǔn)、實際判賠額與請求賠償額、案件的復(fù)雜程度、律師在案件中付出的智力勞動等因素酌情確定。

　　結(jié)語

　　通過案例分析可知，雖然法律對于損害賠償?shù)母鞣N類型提供了不同的計算依據(jù)，但權(quán)利人完全通過自身力量證明因果關(guān)系、證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)性和完整性，難度依然較高。面對多數(shù)案件中原告無法對“權(quán)利人因侵權(quán)受到的實際損失”進行完整舉證的情況，法院通常根據(jù)具體案情，綜合考慮侵權(quán)行為的性質(zhì)、持續(xù)時間、涉案侵權(quán)商品的銷售情況和宣傳情況、侵權(quán)人的經(jīng)營規(guī)模、涉案注冊商標(biāo)的知名程度等因素酌定賠償額。

　　部分法院已經(jīng)在審判中不斷探索對被侵權(quán)人的舉證責(zé)任予以適當(dāng)減輕，以期改善權(quán)利人舉證難的問題。例如，在“劉俊等與斐樂體育有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案”中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)定“原告提交的企業(yè)所得稅納稅申報鑒定報告以及資產(chǎn)負(fù)債表及利潤表雖未經(jīng)審計，但在被告未提供其他證據(jù)的情況下，上述財務(wù)數(shù)據(jù)可以作為計算的參考依據(jù)”。

　　注釋：

　　1.CIELA只收錄公開的有實體判決的案件，所以數(shù)據(jù)量相對于最高人民法院公布的每年新收或?qū)徑Y(jié)的案件有較大差異。

　　2.浙江生活家巴洛克地板有限公司與巴洛克木業(yè)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案[(2017)蘇民終1297號]。

　　3.多米諾公司訴杜高公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案[(2017)粵民終2659號]。

　　4.《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2002)。

　　5.杭州老板電器股份有限公司、杭州老板實業(yè)集團有限公司與老板電器香港國際(中國)股份有限公司、廈門市樂保德電器科技有展公司、嵊州市樂保德電器有限公司、莊河市樂保德廚電銷售中心、嵊州市三都電器有限公司侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案[(2018)浙民終20號]。

　　6.浙江生活家巴洛克地板有限公司與巴洛克木業(yè)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案[(2017)蘇民終1297號]。

　　7.3M公司、3M中國有限公司與常州華威新材料有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案 [(2015)浙知終字第152號]。

　　8.浙江生活家巴洛克地板有限公司與巴洛克木業(yè)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案[(2017)蘇民終1297號]。

　　9.派諾特貿(mào)易(深圳)有限公司與上海派若特國際貿(mào)易有限公司、仇剛侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案[(2013)浦民三(知)初字第483號]。10 浙江生活家巴洛克地板有限公司與巴洛克木業(yè)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案 (2017)蘇民終1297號。

　　原創(chuàng)作者：田艷陽

　　作者單位：北京市路盛律師事務(wù)所律師

　　文章來源：中國知識產(chǎn)權(quán)雜志總第156期，版權(quán)屬原作者所有，如有侵權(quán)請聯(lián)系刪除。謝謝。