里約奧運(yùn)會(huì)激戰(zhàn)正酣，最大的感受有三：一是里約好亂，二是網(wǎng)民開始不那么關(guān)注中國(guó)金牌數(shù)量，三是各類型網(wǎng)絡(luò)盒子上無法收看奧運(yùn)直播，因?yàn)橘愂罗D(zhuǎn)播權(quán)被CCTV獨(dú)家買斷了。于是，經(jīng)常和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律人調(diào)侃：網(wǎng)上看不了奧運(yùn)直播就是被他們保護(hù)的！

玩笑歸玩笑，保護(hù)還是必須的。在此背景下，北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司（簡(jiǎn)稱新浪網(wǎng)）訴鳳凰網(wǎng)運(yùn)營(yíng)方北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（為了便于識(shí)別，簡(jiǎn)稱鳳凰網(wǎng)）著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案，其過程和結(jié)果都顯得格外扎眼。根據(jù)“知產(chǎn)北京”昨日下午消息，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院二審已經(jīng)開庭審理了此案，審判長(zhǎng)為北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院副院長(zhǎng)陳錦川。

一審裁判：認(rèn)定構(gòu)成作品

新浪網(wǎng)訴稱，2013年8月1日，其發(fā)現(xiàn)鳳凰網(wǎng)在中超頻道首頁顯著位置標(biāo)注并提供魯能VS富力、申鑫VS舜天比賽的直播。鳳凰網(wǎng)所有及運(yùn)營(yíng)方天盈九州公司未經(jīng)合法授權(quán)，非法轉(zhuǎn)播中超聯(lián)賽直播視頻，侵犯了新浪互聯(lián)公司享有的涉案體育賽事節(jié)目作品著作權(quán)，且構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。鳳凰網(wǎng)攫取了新浪互聯(lián)公司的經(jīng)濟(jì)利益，分流了用戶關(guān)注度和網(wǎng)站流量。新浪互聯(lián)公司因此訴至朝陽區(qū)人民法院，請(qǐng)求法院判令鳳凰網(wǎng)運(yùn)營(yíng)方天盈九州公司停止侵犯中超聯(lián)賽視頻獨(dú)占轉(zhuǎn)播、播放權(quán)，停止對(duì)體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)及其授權(quán)領(lǐng)域競(jìng)爭(zhēng)秩序和商業(yè)模式的破壞，立即停止對(duì)視頻播放服務(wù)的來源做引人誤解的虛假宣傳，賠償經(jīng)濟(jì)損失1000萬元，并消除侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為造成的不良影響。

鳳凰網(wǎng)辯稱，新浪互聯(lián)公司訴求不明，且其起訴于法無據(jù)，足球賽事并非著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象，對(duì)體育賽事享有權(quán)利并不必然對(duì)體育賽事節(jié)目享有權(quán)利；新浪互聯(lián)公司未獲得作者授權(quán)，且其獲得的授權(quán)存在重大瑕疵，故并非本案適格主體；新浪互聯(lián)公司起訴的被告不正確，主張的賠償數(shù)額亦缺乏依據(jù)。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，鳳凰網(wǎng)的轉(zhuǎn)播行為侵犯了新浪互聯(lián)公司就涉案賽事享有的轉(zhuǎn)播權(quán)利，判決其停止播放中超聯(lián)賽2012年3月1日至2014年3月1日期間的比賽，在鳳凰網(wǎng)首頁連續(xù)七日刊登聲明以消除不良影響，同時(shí)賠償新浪互聯(lián)公司經(jīng)濟(jì)損失50萬元。

鳳凰網(wǎng)不服，上訴至北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院。

二審焦點(diǎn)：是否構(gòu)成作品

2016年8月18日上午，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院公開開庭審理了此案。上訴人鳳凰網(wǎng)認(rèn)為一審法院存在超范圍審理等四大程序問題，和權(quán)屬問題、作品認(rèn)定等四大實(shí)體問題。尤其是針對(duì)涉案兩場(chǎng)比賽是否構(gòu)成作品，雙方唇槍舌戰(zhàn)，差異巨大。

上訴人天盈九州認(rèn)為，中超每場(chǎng)90分鐘的比賽不是智力成果，而是運(yùn)動(dòng)員自發(fā)運(yùn)動(dòng)形成的，節(jié)目畫面的決定因素不在于編導(dǎo)，而在于足球體育賽事本身；任何一場(chǎng)比賽都是唯一的、不可復(fù)制的；涉證據(jù)不能證明上述兩場(chǎng)比賽是作品。

被上訴人新浪認(rèn)為，體育賽事是由專業(yè)團(tuán)隊(duì)根據(jù)嚴(yán)格分工進(jìn)行的制作，每場(chǎng)體育賽事均有直播策劃和導(dǎo)演的選擇，攝像師和導(dǎo)演對(duì)每個(gè)畫面的選擇都是主觀的；體育賽事是紀(jì)實(shí)作品，和電影類別中的紀(jì)實(shí)電影的藝術(shù)表現(xiàn)手法一樣，沒有演員、腳本。

對(duì)此，在合議庭的批準(zhǔn)下，新浪申請(qǐng)的專家證人出庭，對(duì)中超賽事直播手冊(cè)、流程單和直播團(tuán)隊(duì)的實(shí)際操作等，進(jìn)行了詳細(xì)說明，并接受了各方詢問。

作品OR制品 一筆糊涂賬

在此，筆者必須首先澄清兩個(gè)概念：體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的權(quán)屬和體育賽事節(jié)目。

關(guān)于體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的權(quán)屬。權(quán)屬是權(quán)利確定的基礎(chǔ)，關(guān)系著誰擁有主張各項(xiàng)收益的權(quán)利。目前，學(xué)者主要有五種觀點(diǎn)，差異較大：一是財(cái)產(chǎn)權(quán)說。認(rèn)為體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)就是體育賽主辦方的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)，屬于民法上的無形資產(chǎn)；二是物權(quán)說。認(rèn)為足球比賽電視轉(zhuǎn)播權(quán)應(yīng)被界定為無體物，從而可將其納入物權(quán)法的調(diào)整范疇；三是商品化權(quán)說。認(rèn)為其存在著贏利和商業(yè)目的，所以屬于“體育非物質(zhì)商品”；三是賽場(chǎng)準(zhǔn)入權(quán)說。認(rèn)為體育比賽的主隊(duì)或者場(chǎng)地?fù)碛姓呖梢跃芙^媒體進(jìn)入比賽的場(chǎng)地，這樣，媒體也就無法對(duì)比賽進(jìn)行轉(zhuǎn)播；四是企業(yè)權(quán)利說。把比賽的主辦方看成企業(yè)家，比賽就是一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)或者企業(yè)的產(chǎn)品；五是“二分法”說。認(rèn)為體育比賽轉(zhuǎn)播權(quán)分為直播權(quán)意義上的轉(zhuǎn)播權(quán)和字面( 狹義) 意義上的轉(zhuǎn)播權(quán)，兩者性質(zhì)不同。

基于法律實(shí)務(wù)而言，體育賽事本身并不構(gòu)成著作權(quán)意義上的作品，不受著作權(quán)法的保護(hù)。業(yè)內(nèi)有人認(rèn)為，應(yīng)該區(qū)分體育賽事的性質(zhì)，即競(jìng)技類體育賽事（例如足球、田徑等）不受著作權(quán)保護(hù)，這是業(yè)界共識(shí)；但藝術(shù)類體育賽事（例如藝術(shù)體操、花樣游泳等）應(yīng)該受到著作權(quán)法保護(hù)。其實(shí)，這種看法是錯(cuò)誤的。藝術(shù)類體育賽事中，在音樂的伴奏下，運(yùn)動(dòng)員通過獨(dú)特的動(dòng)作表達(dá)給人帶來一定的美感；但是這類美感往往是類似于廣播體操式的固定動(dòng)作，好多動(dòng)作還往往以運(yùn)動(dòng)員的名字命名。假設(shè)這類體育賽事受到著作權(quán)保護(hù)，之后的運(yùn)動(dòng)員使用該動(dòng)作，或構(gòu)成侵權(quán)，或需要提前向相關(guān)國(guó)家申請(qǐng)，就失去了體育的魅力。何況，藝術(shù)類體育賽事的終極目的還是競(jìng)技，而不是像音樂或繪畫一樣的給人以精神的撫慰的作品。

其次說說體育賽事節(jié)目。體育賽事節(jié)目能否收到著作權(quán)保護(hù)，誰有權(quán)來主張此項(xiàng)權(quán)利，往往成為爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。在此，僅談體育賽事節(jié)目能否受到著作權(quán)保護(hù)這一問題。

在法律實(shí)務(wù)中，一般而言，體育賽事節(jié)目能夠受到著作權(quán)法的保護(hù)，但是差異卻非常之大，主要有以下三種觀點(diǎn)：

一是將體育賽事節(jié)目歸為“錄像制品”給予保護(hù)。原告為央視國(guó)際公司，被告為世紀(jì)龍公司 。2008年8月6日，央視國(guó)際發(fā)現(xiàn)被告在其網(wǎng)站上實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播中央電視臺(tái)奧運(yùn)頻道正在直播的德國(guó)對(duì)巴西女足賽 ，遂提起訴訟。廣州市中級(jí)人民法院在(2010)穗中法民三初字第196號(hào)認(rèn)為，作為電視節(jié)目的“德巴女足賽”有一定的獨(dú)創(chuàng)性，符合錄制品的特征，中央電視臺(tái)對(duì)該節(jié)目享有錄音錄像制作者權(quán)。

二是將體育賽事節(jié)目歸為“以類似攝制電影的方式創(chuàng)作的作品”給予保護(hù)。在央視國(guó)際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴世紀(jì)龍信息網(wǎng)絡(luò)有限責(zé)任公司一案中（(2008)穗中法民三初字第352號(hào)），被告世紀(jì)龍公司在其網(wǎng)站播放由原告中央電視臺(tái)授權(quán)專有的 “北京奧運(yùn)火炬接力珠峰傳遞直播視頻”。廣州市中級(jí)人民法院認(rèn)為，這一節(jié)目 “采取了人物訪談、選用歷史文獻(xiàn)資料、模擬性的演示等手法，有計(jì)劃地將直播整體過程分成了若干有機(jī)創(chuàng)作篇章……體現(xiàn)了作品的獨(dú)創(chuàng)性，可以認(rèn)定是以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品” 。

三是將體育賽事節(jié)目歸為著作權(quán)法中的“作品”給予保護(hù)。在新浪網(wǎng)訴鳳凰網(wǎng)(2014)朝民(知)初字第40334號(hào)一審判決書中，明確認(rèn)定足球比賽節(jié)目“從賽事的轉(zhuǎn)播、制作的整體層面上看，賽事的轉(zhuǎn)播、制作是通過設(shè)置不確定的數(shù)臺(tái)或數(shù)十臺(tái)或數(shù)幾十臺(tái)固定的、不固定的錄制設(shè)備作為基礎(chǔ)進(jìn)行拍攝錄制，形成用戶、觀眾看到的最終畫面，但固定的機(jī)位并不代表形成固定的畫面。用戶看到的畫面，與賽事現(xiàn)場(chǎng)并不完全一致、也非完全同步。這說明了其轉(zhuǎn)播的制作程序，不僅僅包括對(duì)賽事的錄制，還包括回看的播放、比賽及球員的特寫、場(chǎng)內(nèi)與場(chǎng)外、球員與觀眾，全場(chǎng)與局部的畫面，以及配有的全場(chǎng)點(diǎn)評(píng)和解說。而上述的畫面的形成，是編導(dǎo)通過對(duì)鏡頭的選取，即對(duì)多臺(tái)設(shè)備拍攝的多個(gè)鏡頭的選擇、編排的結(jié)果。而這個(gè)過程，不同的機(jī)位設(shè)置、不同的畫面取舍、編排、剪切等多種手段，會(huì)導(dǎo)致不同的最終畫面，或者說不同的賽事編導(dǎo)，會(huì)呈現(xiàn)不同的賽事畫面。

就此，盡管法律上沒有規(guī)定獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)為對(duì)賽事錄制鏡頭的選擇、編排，形成可供觀賞的新的畫面，無疑是一種創(chuàng)作性勞動(dòng)，且該創(chuàng)作性從不同的選擇、不同的制作，會(huì)產(chǎn)生不同的畫面效果恰恰反映了其獨(dú)創(chuàng)性。即賽事錄制形成的畫面，構(gòu)成我國(guó)著作權(quán)法對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性的要求，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為作品。從涉案轉(zhuǎn)播賽事呈現(xiàn)的畫面看，滿足上述分析的創(chuàng)造性，即通過攝制、制作的方式，形成畫面，以視聽的形式給人以視覺感應(yīng)、效果，構(gòu)成作品。”該案之所以備受社會(huì)關(guān)注，除了新浪索賠千萬外，還因?yàn)樵摪刚J(rèn)定了體育賽事節(jié)目為著作權(quán)中作品。雖然法院沒有明確到底是作品的哪種類型，但字里行間依然看出為“以類似攝制電影的方式創(chuàng)作的作品”。

從上述分析不難看出，法院將體育賽事節(jié)目的保護(hù)從錄像制品升格到以類似攝制電影的方式創(chuàng)作的作品，保護(hù)力度不斷加大，其背后蘊(yùn)含的邏輯依舊是“獨(dú)創(chuàng)性”：即德國(guó)巴西女足賽獨(dú)創(chuàng)性較弱、奧運(yùn)賽事節(jié)目獨(dú)創(chuàng)性有訪談等，獨(dú)創(chuàng)性加強(qiáng)，越來越接近著作權(quán)法中作品的獨(dú)創(chuàng)性要求。

但是需要注意一點(diǎn)的是，同樣的足球賽事，而且奧運(yùn)會(huì)的足球賽事規(guī)格理應(yīng)比中超聯(lián)賽高，機(jī)位比中超聯(lián)賽多，但廣州市中級(jí)人民法院認(rèn)定的德國(guó)巴西女足賽事節(jié)目?jī)H為“錄像制品”，而朝陽區(qū)法院認(rèn)定的卻為“作品”。到底足球賽事受到著作權(quán)法的何種保護(hù)，應(yīng)靜待北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的二審判決，想必會(huì)為爭(zhēng)論一有力的回應(yīng)。

來源：IPRdaily